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[探讨] 德国经济行政法体系之发展

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    2016-1-18 08:46
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    [LV.9]以坛为家II

    发表于 2013-3-22 16:34:00 | 显示全部楼层 |阅读模式 |          
    德国经济行政法体系之发展
    罗夫‧史托伯(Rolf Stober)著:经济行政法总论与经济行政法各论
    程明修 *
    《视野 - 德国明斯特大学台湾学人季刊》 199911月(总第2期)

    概说:
    「经济行政法」至今虽然已经被当作是一门独立的教学与研究领域,但是困难的是,相当不容易去定义这个法领域的对象为何?它恐怕像经济行政法的上位概念:「经济法」一样难以定义。究其原因,略有两点。其一,几乎所有的国家规范或多或少都对经济现象有一些影响,所以很难界定经济行政法范围。其二,即使可以将所有国家法规范区分为公法与私法,也绝对无法将那些适合管制经济现象的公法规范均纳入经济行政法的领域中,例如税法。尽管如此,本文在此还是采取德国汉堡大学教授史托伯(Prof. Dr. jur.Rolf Stober)较宽泛的说明,即所谓「经济行政法」者,系指专门以经济上之事实情况作为对象,并将之具体化之宪法与行政法之规定而言。无疑地,它同时是实务上相当重要,并且「事实上(de facto)」到处存在的一个法律领域,但是至今却仍然笼罩着法律学上的迷雾(ein rechtswissenschaftlichem Nebel)。特别是,不论是在研究或教学上均尚未占有与其实际重要性相当的地位。在法律之发展上,经济行政法并非传统与典型的「对照领域(Referenzgebiet)」。至今它仍尚未被接受为现代国家法与行政法持续发展的动力(Motor)与模型(Modell)。反而是仅仅处于其它行政法各论题材的阴影之下。因为例如警察法、建筑法、社会法、地方自治法、环境法、或消费者保护法等各论题材不论在语用学(terminologisch)、体系论(systematisch)、释义学(dogmatisch)与内容上(inhaltlich)均较易实现,并且在规范上(normativ)也较为明确。相对地,经济行政法是由那些原则架构组织起来却是相当不明确。这种对经济行政法冷漠的态度与轮廓的不明确其实与经济行政法本身具有「横切面特征(als Querschnittsmaterie)」的特征有关。申言之,它必须克服经济与行政的、生态与社会的、科技与财政的种种挑战,并位在介于经济私法与经济公法、经济学与经济政策的横切面(Schnittfeld)上。相对于经济学,法学教育(Juristenausbildung)常仅单面向地限缩于国家公务员的职务(Staatsdienst),所以「法(Recht)」与「经济(Ökonomie)」之间的关连性所扮演的角色显然就比较不重要。这种对市民与企业相当重要,但却未被法学者所普遍承认的领域,可以说是法学者极大的失策之一。幸好这种情况已在改变,德国现今的一般法学教育中,各邦大多已经将「经济行政法」规画为「国家法与行政法(各论)」的一选修主群(Wahlfachgruppe),相较于十几年前亚勒士教授(Prof. H. D. Jarass)喟叹少有人重视此领域的状况,事实上已有许多改善。
    目前德国学界对经济行政法的研究已经有相当的成果,特别是史托伯教授所著之经济行政法教本,极具代表性,对于德国经济公法的认识,有相当的帮助。史托伯教授所著之较早期教本(至第五版)原来分为「经济行政法」第一册(总论与经济宪法)与第二册(个别经济行政法的分支领域)。之后改版(第六版至第十版)合订为单册之「经济行政法」。一九九八年新版(第十一版)的教本则又再度一分为两册,第一册为「经济行政法总论(基础与原则、经济宪法)」第二册则为「经济行政法各论(竞争法与其它经济分支、补助金法)」。本书除了在德国之外,亦颇受国际注目,目前已有西班牙文与韩文译本,中文译本亦于筹备中。本文即尝试先介绍氏着之两册经济行政法的主要架构。
      
    经济行政法总论
      
    史托伯教授在新版序言中直言,经济行政法正处于转变当中。其中第一项转变是在经济法的生态化、欧洲化与全球化上,以及在其它经济分支的范围设定上,国家的责任正不断地增长。其二则是国家正大量地减少继续涉入经济行政法的传统任务领域。这种转变着实也影响了新版的内容。
    经济行政法的基础
    1.1. 经济行政法存在的必要性与定义
    史托伯教授首先陈明经济行政法对于法学学程、国家考试、实务以及学术研究的重要性,同时提供大量包括德国法与其它欧洲法的参考的文献(§ 1)。经济行政法作为法律实体的必要性只有当国家意图管制(steuern)其人民经济的行为时才能彰显出来。如果国家并不是在从事经济的秩序管制(Ordnung)、引导(Lenkung)与辅助(Förderung);同时也不是从事对经济活动的其它影响时,其实并不需要经济行政法。此时国家的行为还是属于一般警察法上的危险防护范畴,而非经济行政法的领域(§ 2 I 1)。因为经济行政法具有以下特征:非典型的法律概念、经济与行政之关系的中立性、经济行政法具横切面特征(als Querschnittsmaterie)、经济行政法必须考虑到不同层次的法律秩序与经济秩序(例如国内层次,欧洲层次与国际层次)、经济行政法是相当新兴的法领域、经济行政法是随着科技进步、产品发展、转变的需求性、法律政治的要求不断转变的动态法领域,以至于经济行政法(或经济公法(Öffentliches Wirtschaftsrecht))的轮廓其实是相当不明确(§ 2 I 2)。作者从经济法、经济公法、行政法以次,经过层层剥茧后,对经济行政法作了进一步的定义:经济行政法是规定行政机关与官署的设置与活动,特别是投入基本设施与信息提供地对经济现象的困难排除、计划、监督、引导与辅助,以及规定参与经济生活者与工行政之间关系的规范与措施的总称(§ 2 I 6)。
    1.2. 经济行政法与环境法
    传统的经济行政法体系,乃是将经济行政法与环境法截然区分开来。但是这两者事实上是无法完全区隔的,国民经济与企业经济,甚至经济企业均渐渐承认对环境的责任,并开始改进其研究或运转行为符合环境保护的要求。作者尝试以如下一个经济循环模型将涉及经济的环境法统合入经济行政法的领域当中。从而经济行政法与环境法被合而为一。环境法因为具经济上之重要性而被纳入经济行政法中。这种统合其实也是生态社会的市场经济所要求的(§ 2 II 3)。
    1.3. 经济行政法与经济宪法(Wirtschaftsverwaltungsrecht und -verfassungsrecht
    「经济宪法」的概念可以有社会历史、经济与法律面向的意义。在此毋宁只对后者有兴趣。它包括广义与狭义的内涵。狭义的经济宪法是指宪法(基本法)、原生的共同体法(欧体条约)与有拘束性的世界经济法关于经济生活秩序(例如,经济基本权利、重要的经济基本原则等),特别是关于经济体系的条款规定。至于广义的经济宪法则是指不计其法律位阶,原则性与持续性决定经济生活的过程的法规范全体(例如,宪法规范、竞争秩序与稳定价格的法律等)。
    因为基本法、原生的欧体法与有拘束性的世界经济法具有效力与适用的优先性,同时行政法在执行法律时受到基本权与合宪秩序的拘束,所以经济行政法必须遵守狭义的经济宪法的规定。狭义的经济宪法一方面合法化国家之经济行政法上行为;另一方面加诸国家在人民的经济自由与平等之保障利益上必要的限制。因此,吾人可以说经济行政法是具体化的经济宪法(§ 2 III)。
    1.4. 经济行政法的法典化与体系化
    相较于其它行政法领域(例如建筑法典的形成以及环境法总论与各论草案的法典化尝试),经济行政法的法典化工作其实是相形见拙的。目前仅见的法典化尝试只有竞争法(Gewerberecht)。经济行政法法典化的困难乃是因为缺乏一个确信的经济行政法体系。这里也可以看出行政法各部份领域的法律发展并非统一与同时进行的。而比起其它的领域,经济行政法不论在体系化、改革力或增订速度上均较缓慢。同时因为在不同的理论、实务与法规中所代表的观点各异,亦使得统一的体系难以形成。其中比较重要的体系是经济行政法总论与各论的区分,以及国内经济行政法与超国家经济行政法的区分( § 2 IV 1, 2)。
    1.5. 经济行政法的分类
    经济行政法主要是实体法。其下再分总论与各论。经济行政法总论是指适用于所有经济分支与国家对经济之影响的规范与法律原则而言。至于各论则是规范个别经济分支之秩序与对特定的经济领域的影响。与实体法不同的则是「经济行政程序法(Wirtschaftsverwaltungsverfahrungsrecht)」与「经济行政诉讼法(Wirtschaftsverwaltungs- prozeßrecht)」,或者也称之为「经济司法(Wirtschaftsjustizrecht)」(§ 2 V 1)。
    1.6. 广义的经济行政法与警察法
    所谓广义的经济行政法是指基于公行政的经济观点,至少部份影响到参与经济生活者之间的法律关系,以及因此与狭义经济行政法有关的公法实体法与规范而言。根据这个定义,警察法也属于广义经济行政法的范畴。而相较于警察法,广义经济行政法仅居补充性(Subsidiarität)的地位(§ VI 1, 2)。
    1.7. 国际与欧洲经济行政法
    经济行政法的随着国际经济法的发展不可避免地也必须研究经济的全球化(Globalisierung der Wirtschaft)所产生的影响,并且将国际经济发展与国际经济行政法加以统合。目前国际经济私法的统合工作已具成效。其中最著名的即是「联合国国际售货契约公约(Das Übereinkommen der Vereinten Nation über Verträge über den internationalen Warenkauf, CISG Convention of Contracts for the International Sale of Goods)」。但是国际经济行政法(das international Wirtschaftsverwaltungsrecht, international economic administrative law)在这方面的成果却不明显。国际经济行政法规范的是国内经济与外贸经济之间的关系,其核心领域是公法的冲突避免规则与竞争法(Kollisionsnormen, conflict of law)。这些法律乃是根据简化法律上交易的国际协议,限制国内经济行政法规范的适用领域。另外随着经济宪法的欧体化(Vergemeinschaftung),也影响了经济行政法的发展。德国不仅只是形式上签署欧洲共同体的创设条约,其签署也代表着表明支持欧洲区域内市场化(das europäische Binnenmark)、欧洲经济圈(das europäische Wirtschtsraum)与欧盟的实现(die Realisierung der Europäischen Union)。为实现此一目的,德国乃将许多权限交付欧体,并承认欧体法原则上具优越性。在经济法领域中有近80%的经济法规则是依据欧体法而规定,而德国法律有近50%是由欧体法促成制订的。因此可以说德国的经济行政法大部分是将欧体法具体化所发展出来的。至于在全球经济中,德国与欧体均为GATT/WTO协议的条约伙伴,同时透过欧洲法院的判决解释,德国法与欧体法均应朝向符合GATT/WTO规定的方向统合,因此经济行政法也可以称为GATT/WTO法的具体化(§ 2 VII)。
    1.8. 经济行政(法)之政策
    经济行政法政策本质上有三个活动领域。它们透过特定任务的实行以及经济行政法的规定加以转换。在秩序政策(ordnungspolitisch)上所涉及的基本问题是何种经济体系可以在宪法所规定的限度内于经济行政法中被实现,以及国家是否以及在何种程度内可以透过法律规定、政治措施与自己的经济活动去影响经济。其核心问题有三。其一则是除规制化(Deregulierung, Deregulation, D r glementation)。其目的在于避免或减少规制,撤除竞争中违反市场的侵害,以及使得法律更加简单化、可概观化、效率化与明确化。其二则是私营化(Privatisierung)。其三则是除官僚化(Entbürokratisierung)。其目的在于采取与实施经济活动时,去除形式上、时间上、技术上与机关上的障碍。
    经济行政政策并不同于经济行政法政策。它在经济宪法之内开创了政治的行动空间(Handlungsspielräume)。经济行政法创设了规范的前提要件,同时也设定了经济行政政策的界限。它的重要性在于,除了行为的合法性之外,不同的合目的性思考也可以扮演重要的角色(§ 2 VIII 2, 3)。
    1.9. 经济行政法的发展与经济体系作为经济宪法的暂时决定
    从经济行政法的发展可以知道,经济上的法秩序可以根据两种基本原则形成。亦即市场经济原则与计划经济原则。但是对于这些经济类型以及在经济史上其个别的宪法风貌却少有文献论及。但是只有当我们对此有认识后,才能确定国家的决定应该满足市场或是计划的需求。因为如果我们立于竞争的基本经济体系中,我们必须首先确定经济体系的内容与可能的下位形式,它同时必须是立于基本法或欧洲共同体条约关于经济宪法的决定基础之上(§§ 3,4)。
      
    经济宪法
    经济管制的宪法基础
    在经济宪法的发展上,相对于威玛共和国宪法专章规定「经济生活(Wirtschaftsleben)」,在基本法上,并未以宪法原则或以国家目标的形式规定其经济体系,以致于德国的宪法经济秩序并不明确。而且基本法上所规定的「总体经济的均衡义务(die Verpflichtung auf das gesamtwirtschaftliiche Gleichgewicht)」也不能解释为特定经济秩序(Wirtschaftsordnung)的规定。从而德国并不能称为一个「经济国家(Wirtschaftsstaat)」,同时其经济宪法中也没有所谓的国家目标设定条款(Staatszielbestimmung)。但是根据实务与学说的见解,经济宪法应是持续开放,并容许多样性的型态。此一见解于德国再统一之时也被采纳。这点表现在当时两德签署的「关于形成货币、经济、社会联盟条约(der Vertrag über die Waehrungs- Wirtschafts-und Sozialunion)」中,双方同意以「社会的市场经济(die soziale Marktwirtschaft)」作为共通的经济秩序(Art. 1 Abs. 1 WWSUV)。它并不涉及基本法的修正。该条约内容其实只是表达了实际上被实行的经济秩序。基本法上经济宪法的开放性意味着在经济领域上,自己责任、共同责任与国家责任界限的不明确。最后真的会造成违宪的情况可能仅仅是采取完全的国家计划经济或完全的经济自由主义。因此,基本法的经济法开放性并非令人遗憾的发展缺陷。毋宁是使得一种可柔软运用的道具主义(Instrumentarium)有被实行的可能(§ 5 I 3)。史托伯教授在此特别提出,联邦宪法法院的见解是符合一般宪法解释的标准的。因为就宪法文义而言,并不能直接得知宪法中的经济体系。但是根据宪法的体系解释,基本法中同时有具自由经济式内涵(例如根据基本法第二条第一项与第十四条的契约自由与财产权保障)与具中央经济式内涵(例如根据基本法第十五条与第七十四条第一项第十五号之土地之社会化规定)的条款。至于市场或竞争并非宪法保障的制度。宪法只是设定市场条件的框架。基本权利虽然保障市场不被完全取消,但是国家却不限于只能从事符合市场的管制(§ 5 I 3 c)。另外,经济宪法上的争议其实也不限于基本法。因为欧体的经济宪法具有位阶优位性,所以必须考虑的是欧体对德国的经济上拘束。这不但升高了德国经济宪法定位的争议,同时也使得德国经济宪法极具开放性的说法不切实际。因为欧体经济宪法的「社会市场经济原则」与追求法律与经济领域无限制之「单一市场(Binnenmarkt)」的目的间,其实是有冲突的(§ 5 II)。
      
    重要经济行政上的国家原则与法律原则
    所谓国家原则(Staatsprinzip)、国家目标(Staatsziel)与国家目的(Staatszweck)并无统一的区分标准。作者个人认为,国家原则是指宪法中确定的结构决定与基础决定。而国家目标则是一种国家应致力实现之具拘束力的方针条款(verbindlich programmatische Direktiven)。
    社会国原则(Sozialstaatsprinzip
    根据基本法第二十条第一项与第二十八条第一项,联邦德国是一个社会联邦国。在一个组织分工、经济高度差异与工业影响的现代国家中,人民的生活关系越来变得越复杂,社会弊病与缺失并无法仅仅透过社会内力量的调和而加以排除或避免。决定实行社会国家制度同时也代表拒绝一个「自由竞争(laissez-faire)」的国家。因为后者只是确定现存的资源分配,同时只限于危险的防卫(即所谓的「夜警国家(?Nachtwächterstaat")」),而并未力图社会的均衡。所以社会国家并非根植于「经济人(homo oeconomicus)」的思考形式。而社会国原则的伦理基础与本质的构成部份则是所谓的「连带原则(Solidaritätsprinzip)」。因为这个导自于「博爱(Brüderlichkeit)」而先于法律思想的原则,其主要即在于追求社会的均衡与重分配(Umverteilung)。受社会国原则拘束的相对人主要是立法、行政与司法。立法者主要必须创设社会国的政策,其它两种国家权力则是在法规范的解释、利益衡量与裁量行使时,将社会国的声明加以实现。原则上,经济市民甚少可已自社会国原则导出诉讼要求特定经济行为与特定给付的主观权利。社会国原则并不保障直接的参与分配请求权(Teilhabeansprüche)。除非立法者已经在规范中将该原则具体化。当规范不只保护公益,同时至少也保护个人时,才有诉讼的可能。另外在个案中,也可能自社会国原则连结平等原则(Gleichheitssatz)导出请求权(§ 6)。
    法治国原则(Rechtsstaatsprinzip
    相对于社会国原则是一个对国家与自治行政之经济行政行为的中央形成要求,社会经济秩序的合法性与其正义内涵则需要靠法治国原则加以衡量。
    经济行政法的法律优位原则
    一个功能优异的经济需要一个有功能能力的法治国也保障经济的自由以及透过法律的媒介使得经济行政法遵守纪律:「无法律处,无自由(?Where ist no law, there ist no freedom")」。自基本法第二十条第三项导出的行政合法性原则要求,经济行政为行为时,不得抵触法律优位与法律保留原则。前者是指,立法者的意志优于其它的国家权力行使(§ 7 I 1)。
      
    经济行政法的法律保留原则
    在经济行政法中的法律保留原则一如行政法总论中所出现的难题,是否其亦适用于给付行政与补助金(Suventionen)请求的领域。亦即给付行政与补助金请求的领域是否也需要一个具体的法律授权基础。补助金的给付一方面可能因为所设定申请的前提要件对于受领者造成负担,另一方面则可能因为给付的结果对同业竞争者造成负担,因此也需要一个法律的授权基础。联邦宪法法院提出「本质性(或重要性)理论(sog. Wesentlichkeitstheorie)」作为解决问题的标准,但是这个标准的确太过不确定,并且难以划定精确的界限。作者在此同意联邦行政法院所采的另一种模式,即以预算(计划)法作为充分地授权基础。但是必须先满足三项前提:其一,预算计划必须明示适合的资金估算。其二,预算计划必须点明资金补助的目的条款。其三,资金补助属于相关行政官署的宪法上任务(任务规范)(§ 7 I 2)。
      
    国家经济行政行为的可预测性
    Meßbarkeit u. Vorhersehbarkeit
    经济的功能性、获利性、给付准备、投资准备与适应准备直接取决于经济行政行为的可预测性。可预测性是指对私经济主体而言,在经济秩序的可信赖性与连续性意义下,法律或地位的安定性(Rechts- und Dispositionssicherheit)。这里出现的难题是对于未来的事务有无信赖保护原则的适用?特别是在所谓的「计划担保(Plangewährleistung)」中受到热烈讨论。对此问题目前尚无通解。作者认为在此,所谓的「利益衡量(Interessenabwägung)」是必要的。也就是一方面要考虑经济市民对经济计划持续性的信赖,另一方面则必须考虑国家经济计划的推进动力(§ 7 II)。
    经济上对过去状态的信赖保护原则(ökonomischer Vertrauenschutz
    相对于对未来事务的信赖保护,对过去经济上事务的信赖保护主要涉及的是所谓「溯及效力(Rückwirkung)」的法律结构。其中关于所谓的「纯正的溯及」,原则上并不许可,只有在相对人对新溯及的规范有预测、旧法律规定含混不明确、取代无效条款的是一个合宪的条款、基于必要的公益理由时,其溯及效力才不违宪。至于所谓的「不纯正溯及」则总是在相对人值得保护的信赖损害范围与立法者基于公益考虑的重要性之间加以衡量(§ 7 II 3)。
      
    经济行政法律与施行行为的明确性
    原则(Bestimmtheitsgrundsatz
    法治国原则要求所有的经济行政法上的法律与措施之内容、对象、目的与范围均能明确。实定法上关于明确性原则的根据,就法律而言可以自基本法第一○三条第三项、就行政命令而言自基本法第八○条第一项、就行政处分而言自行政程序法第三十七条第一项求得(§ 7 III)。
      
    经济行政法上措施的比例原则(Verhältnismäßigkeit
    相对于明确性原则保障法律的确定性(Rechtsklarheit),比例原则确是尝试消除基本权利上的经济自由与经济行政法上经济市民的拘束性之间的紧张关系。根据比例原则,个人自由只有在因为公益之绝对必要情况下,才可以被限制。它因此具有宪法的位阶,并适用于所有的国家措施(即所谓的「万能公式(?Allerweltsformel")」)(§ 7 IV )。
    经济行政法上措施的权利保护
    法治国家只有在它同时也是一个「权利保护国家(Rechtsschutzstaat)」时,对此头衔才能当之无愧。而其前提是经济行政法上的法律与个别措施均得在法院的统制之下,并顾及实效性(Effektivität)的要求。这主要可自基本法第十九条第四项与基本法第九十三条第一项4a的规定中导出(§ 7 V)。
    联邦国家原则、地方原则与自治行政原则(Bundesstaats-, Regional- und Selbstverwaltungsprinzip
    如同法治国原则一般,基本法第二十条第一项、第二十三条第一项与第二十八条规定了联邦国家原则。这是一个管辖权原则与机关原则,用以解决经济行政法中以中央权或分权、个别或集体、优先或补充的形式完成任务的问题。联邦国原则另有两个补充原则:地方原则与自治行政原则。前者与联邦国家原则的差异在于,联邦原则原则上是结合国家的界限,而地方原则另外再讨论经济与生态环境的要件、共通性与问题点。至于后者主要是涉及「去中央集权化(Dekonzentration)」的原则(§ 8)。
    经济联盟原则(Wirtschaftsunionsprinzip
    联邦国家原则主要探讨的是联邦与各邦之间国内的管辖权与任务分配,在基本法前言与第二十三条所规定的「国家结合原则(Staatsverbundprinzip)」则是要追求德国与欧洲,以及从经济行政法角度观察,追求德国与共同市场(gemeinsames Markt)与经济联盟(Wirtschaftsunion)的统合(§ 9)。
    2.2.5.总体经济的均衡原则、货币联盟与节约原则(gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht, Währungsunion und Wirtschaftlichkeitsprinzip
    基本法第一○九条第二项规定,联邦与邦于预算之运用时,应顾及总体经济均衡之要求,其目的在于国家经济政策的形成与经济行政法的具体化。它并不是基本法第二十条与第二十八条意义下的国家结构条款,而是根据第一○九条的体系地位成为预算宪法(Haushaltsverfassungsrecht)的构成部份。但是它的重要性并不限于只在预算宪法上,而是被视为一个核心的国家目的。因此,预算其实也反映了政府经济政策(财政政策,Fiscal Policy),这也代表公共预算的功能正在转变。另外,货币政策的共同体化也正逐步进展。其初步的目标在于资金流通的自由化(Liberalisierung des Kapitalverkehrs),并课予欧体经济与财政部长理事会及各国中央银行间紧密的合作义务,以凝聚会员国的经济、财政与货币政策。进一步则根据欧体条约第一○九e条第一项设置欧洲货币组织(das Europäische Währungsinstitute),在进而筹设欧洲中央银行(Europäische Zentralbank)发行欧洲货币(欧元,Euro)。至于所谓的「节约原则」则不同于总体经济均衡的国家或共同体目标。这个经济性原则拘束所有的国家权力。我们可以将之视之为负有公益义务的「租税国家(Abgabenstaat)」的反面,因为只有公益的目的被尽可能适当地(möglichst optimal)满足时,税赋的征收才具有正当化(§ 10)。
    2.2.6.环境国家原则(Umweltstaatsprinzip
    自从1994年基本法第二十条a将环境之保护规定为国家目标条款之后,德国便从社会法治国发展成「环境国家(Umweltsstaat)」。这种包括对未来世代责任的自然生命基础的保护,从而也对经济行政法的形成与解释发生影响。但是对大多数的实务工作者而言,因为对它的陌生,基本法的规定却变成了一「恐惧条款(?Angstklausel")」。又因为欧体条约中关于环境政策的「环境」章节的规定,导致经济共同体的建制朝向「环境共同体(Umweltgemeinschaft)」发展(§ 11)。
    2.2.7.补充性原则(Subsidiaritätsprinzip
    由于联邦与各邦开始强化主张其自己的经济独立性,使得欧洲条约(Art. 3b Abs. 2 EGV)与基本法第二十三条的欧洲条款中纳入了「补充性原则(Subsidiaritätsprinzip)」。「补充性原则」具有作为权限行使与权限分配原则的机能,并依据联邦宪法法院的裁判见解,此原则具规范效力(justitiable)。根据宪法条文的规定,「补充性原则」目前仅仅适用于欧体与其会员国间之关系上。也就是当各会员国之权限无法解决问题时,共同体才受委托采取必要的措施。但是这种关系并不能排除「补充性思想」普遍地适用于经济法政策中。因为如果此原则的思想可采,那么在国家经济与私经济之间的关系亦可适用。所以有人称「补充性原则」是一个「睡美人("sleeping beauty")」,其实一点也不为过。因此,补充性原则可以跃升作为未来经济秩序与社会秩序基础基石的「发展开放原则(eine entwicklungsoffenes Prinzip)」。补充性原则同时也开启了竞争及合作(Mitwirkung)的契机,并且符合基本法上植基于「自我责任(Selbstverantwortung)」与「远离国家化(Staatsdistanz)」的人类图像(Menschbild)。因为补充性原则可能代表着,经济上的自己责任与合作优于国家责任,以及私经济企业的发展优于国家自己的经济(§ 12)。
      
    经济行政法上之宪法管辖权与宪法功能
    经济宪法中所有的基本原则必须透过有管辖权的机关转化成经济行政法。在以联邦形式建制与统合入欧洲的国家中,宪法管辖权与宪法功能基本上可以分别被分配到共同体、联邦、邦与自治行政机关上。例如经济政策的拟定为联邦政府的权责,因为根据基本法第六十五条第一项,联邦总理得决定有关经济、财政、预算、经济发展趋势、货币与外贸政策的方针。同时作为领导国家的机关,信息提供与公共宣传(Information und Öffentlichkeitsaufklärung)的权责也是保留给联邦政府。至于在邦政府的层级,并没有像联邦一样,在经济政策上有那么大的裁量空间。其主要的任务在于地方经济、结构、基础建设、技术与发展政策之上。至于在欧体层级,联邦政府与邦政府之经济政策与法律上的行动余地也会因为欧体法上的规定而受限制(§13)。另外除了联邦政府与经济行政之外,根据基本法第八十八条的规定,为求经济管制与货币管制的宪法核心要素之一是联邦银行(Bundesbank)。至于在欧体层级则是欧洲中央银行与欧洲货币机构。后者主要的任务在于寻求统一与最高位阶之价格稳定的金融与货币政策,以及支持欧体的经济政策。它们可说是共同体货币的守门员(§14)。
      
    经济行政法的适用领域
    在经济行政法「地」的适用范围上,首先必须讨论所谓的「属地原则(Territorualprinzip)」。它使得经济行政机关的活动得以正当化并使私经济主体受到每一个欧洲共同体领域法以及国家领域高权(Gemeinschaftsgebietsrecht und Staatsgebietsgewalt)的拘束。更明显的是,经济地理的适用领域影响与管制了企业的经济基本决定(例如设厂地点决定(Standortentscheidungen))。而且属地原则基本上同时还设定了在经济行政法上高权发展的界限,因为每一个国家均可以在其主权范围内决定在国家领域中适用何种法律。但是另一方面,属地原则在国际经济贸易与经济管制上却有其适用的困难。因为跨国界的交易只有部份在内国经济秩序的适用范围内进行。在此便必须讨论所谓「治外裁判权(die exterritoriale Jurisdiktion)」的问题。这表现在外贸宪法与外贸行政法(Außenwirtschaftsverfassungs- und Außenverwaltungsrecht)的具体适例即是共同体领域的单一市场(Binnenmarkt)与欧洲经济范围内的规范适用问题(§ 16)。至于「人」的适用范围,基本上是根据住所、营业处所或国籍加以判断。有问题的则是法人的部份。其中有两说为代表。其一是根据较受英美法系国家使用的「设立地原则(Gründungstheorie)」判断;其二则是根据德国所使用与欧体条约所规定的「所在地原则(Sitztheorie)」判断(§ 17)。
      
    私经济行为的基本权保障
    宪法基本原则、宪法管辖权与适用领域主要是从共同体法与国家法的观点阐述经济行政法。这些基本原则拘束与正当化了共同体机关与国家机关。他明文地规定国家对经济的责任,以及经济行政法所提供的功能。但是这却不足以说明私经济主体的经济上地位。我们可以这么说,经济宪法越是开放,以及共同体法与国家法对重要经济事务的表述越是一般性,则保障个别经济市民主观权利地位之经济基本权的强调便更加重要。在规定与指导市场经济的法秩序中,经济市民的地位透过基本权的内涵是以经济自由(Wirtschaftsfreiheiten)作为主要特征。经济上的基本权住要是在决定是否有经济上的自我责任(wirtschaftliche Eigenverantwortung)?如果有的话,其范围又是如何?另外还特别包括经济现象是否可以以及如何被市场或经济法上的准则影响。它包括所有经济基本权能力与发展自由,并且是市场运作的前提条件。因为国家并无权作所有的决定,因此在国家与私人经济参与者之间的经济权力分立与分工意义下,经济基本权便是一个私人责任的精确表示。经济基本权同时也是私人发展自由的界限,因为它可以在市场滥用(Markmißbrauch)与市场失灵(Markversagen)时,建立起社会的、生态的、总体经济的与其它的限制(§18 I)。
    从基本权主观的经济性内容以观,其重要内涵包括:a)经济基本权根据基本法第十九条第三项与欧体条约第五十八条对私法人与人合团体的适用;b.)经济基本权作为对抗国家对经济影响的防御权;c.)公行政之私法行为受基本权的拘束;d.)经济基本权对经济参与者的效力(所谓的「基本权对第三人效力」);e.)经济基本权作为参与国家给付的分享权;f.)透过程序的形成对经济基本权的保障;g.)根据基本法第十九条第四项与第九十三条第一项第4a号,经济基本权透过宪法诉愿实现(§18 III 1)。至于从基本权客观的经济性内容以观,其重要内涵则包括:a.)经济基本权的客观保护义务。据此经济立法者与经济行政必须保障与辅助地提供宪法所要求的基本权保障,不能未达到应保护的最低标准(所谓的「禁止保护不足原则(Untermaßverbot)」);b.)经济基本权作为客观价值决定、制度性的保障与解释标准等(§18 III 2)。
    从具体的基本法规定观察,私经济行为的基本权保障主要涉及基本法第二条第一项的经济的发展自由,其中包括契约自由、价格与财务自由、竞争自由、广告自由、消费自由,生产自由、企业关于经济信息自我决定的自由、招揽客户的自由、商务旅游的自由、经销自由、经济自我监督的自由与加入非强制性的公法社团的自由,另外也包括外国人执业自由的保障。其次是根据基本法第二条第二项,对于生命与健康在行政法中的保护(§19 )。根据基本法第九条得规定,经济性结社的自由亦受到保障,有问题的是,强制规定个人有加入公法团体成为会员的义务,可能会与基本法有所抵触(§ 20)。再者,根据基本法第十二条第一项与第十三条,职业自由与营业处所也是基本法所保护的对象(§ 21)。基本法第十四条对财产自由加以保障,但是要注意财产保护与基本法第十五条关于财产社会化的关系(§ 22)。最后在经济活动与平等原则之间的关系上,于欧体法的层次必须讨论欧体条约第六条所规定的「禁止歧视原则(Diskrominierungsverbot)」。在国内宪法层级则不能抵触基本法第三条第一项的平等原则。其中并包括第二项与第三项的特别平等原则(男女平等处遇原则)与第一项的普遍平等原则(禁止恣意)(§ 23)。
      
    公行政与宪法固有的经济活动
      
    关于公行政固有的经济活动,从宪法的层级来看,涉及联邦、各邦、地方自治团体与其它行政主体参与经济生活的问题。其一是从事所谓「经济行政(Wirtschafts- verwaltung)」的活动,包括对经济的计划、辅助与指导。其二则是所谓的「生活照顾(Daseinsvorsorge)」。其主要任务是创设经济基础建设,以及筹建交通、照顾与其它设施。但是公行政也可能如同消费者或者是私人企业一般,需要购买事务工具以及参与市场中营利。在此必须遵守GATTWTO相关的竞争规范。其次是公行政也容同司企业一般从事私经济活动营利,可能引起所谓「租税国家(Abgabenstaat)」的危机。因为宪法的诞生乃是自财政宪法(Finanzverfassung)的创设开始,公行政主要是自私人经济的收益征税来挹注财政,而非透过财产的耗费或企业竞争为之(所谓租税国家原则(Prinzip des Steuer- und Abgabenstaates))。经单纯营利作为公行政目的的说法,可能导致国家无限制地卸责,而使得租税义务被转嫁,以及间接的增税(§ 24)。
      
    经济行政法的任务与手段
    经济行政任务的意义与体系
    经济宪法提供的是经济行政法具体化的基础。其转化的工作是透过各种影响经济行政法上的共同体任务与国家任务的实施加以完成,我们并可透过这些任务的实施管制经济循环。但是经济行政法的任务并无法绝对地决定。其中有根据经济指导(Wirtschaftslenkung)与经济监督(Wirtschaftsaifsicht)作区分者,也有根据经济监督(Wirtschaftsaifsicht)、全面管制(Globalsteuerung)与经济辅助(Wirtschaftsförderung)作区分者。部份学者则将经济辅助视同为经济监督。或者仅区分经济政策(Wirtschafts- politik)与经济监督(§ 25)。
      
    经济基本设施(Wirtschaftliche Infrastruktur
    每一个经济行政的基础是创造存在、维持与持续发展一个经济的基本设施。它自始就属于自由市场经济的体系中。因为在每一个经济秩序中,只有当事实上与法律上对经济行为的外部条件(Rahnbedingungen)具足时,生产、投资、分配与资源利用才能作最理想的运用。其中包括交通基本设施、信息与通讯基本设施、生活照顾的基本设施、废弃物清理的基本设施、教育与研究的基本设施、统一之规格化、地方基本设施的辅助以及金融与货币基本设施(§ 26)。
      
    经济信息提供
    Wirtschaftsinformation
    如同经济基本设施的任务一般,经济行政法中经济信息提供的任务领域可以改善个人原本不良的竞争条件。这种认定并不同于经济学中的认定,因为在后者中,经济信息提供被当作是经济统计(Wirtschaftsstatistik),或者部份被当作经济信息(Wirtschaftsinformatik)看待。经济信息提供的概念其实包括固有信息提供意义下的经济观察与经济统计,而其目的在于信息调查、加工处理、评价与传递给经济行政机关或其它公家机构与经济主体。因为在体系上环境法亦属经济行政法之一环,因此「环境信息(Umweltinformation)」亦属经济信息提供的概念之一(§ 27)。
      
    经济计划
    经济基本设施与经济信息提供乃是经济计划的前提条件。国家任务与共同体任务的计划在基本法与欧体条约中仅零星地与透过不同条文的前后关系看出。经济计划是一种积极的经济形成活动与经济循环中交织的合计画秩序。它在概念上与法律性质上具有涉及未来与开放发展的特性(§ 28)。
      
    经济监督
    Wirtschaftsüberwachung
    经济监督乃是一个古典的国家任务。它立于经济自由主义与开始工业化的传统中,并形成为竞争自由的调整措施(Korrekziv der Gewerbefreiheit)。在现代的工业经济、劳务服务经济与信息经济中,共同体与国家的经济监督任务乃是从公开的市场经济原则结合自由竞争,以及从基本权的保护义务得到承认。在单一市场法中,则涉及交易自由的调整措施。因为经济秩序的形成越是开放与自由,则经济立法者与经济行政越是需要透过警察法与秩序法的手段,控制经济现象的能力,以避免经济活动所衍生的危险与损害(§ 29)。
      
    经济指导
    除了前述的国家任务之外,国民经济高度发展的国家与经济共同体总希望能事前积极地、指引方向与提示重点式地更广泛地管制经济现象与环境现象,以保持或达到预期的经济状况。这种经济影响的形式可以特别称为经济指导。它有部份是与经济计划重迭,另一方面则与经济监督具有共通性。它主要规制与检查的标准并非基于公共安全而针对经济所衍生的危险(§ 30)。
      
    经济辅助
      
    我们必须承认经济的辅助在共同体与国家任务中占有特别重要的位阶。这也表现在地方自治行政任务之中。在生态市场经济中负有义务的经济辅助,也包括致力于环境亲合性(Umweltverträglichkeit)、生态产品与生态企业的「环境辅助(Umwelt- förderung)」。关于经济辅助,也有学者称为经济指导或补助(Subventionierung)。甚至有人认为经济辅助与补助根本上就是同义词。相较于经济监督与经济指导从总体经济以观部份涉及侵害行政领域,经济辅助则多涉及给付行政领域(§ 31)。
      
    经济行政行为
    关于经济行政行为的内容,可对照行政法总论的讨论。作者首先针对经济行政对于公法行为与私法行为的选择自由原则(Grundsatz der Wahlfreiheit)加以讨论,接着为避免所谓「遁入私法(sog. Flucht ins Privatrecht)」的危险,便讨论经济行政选择私法行为时其选择自由与共同体法及宪法上的拘束性问题,其次再分别讨论经济行政处分、经济行政法上之承诺、经济行政法上契约与事实上经济行政行为在经济行政中的地位(D)。
      
    经济行政的管制
    经济行政法中的行政管制,涉及的是对相关经济市民为特定措施时,该行政决定合法性与合目的性的审查。其中包含非型式与型式上的法律救济程序。另一方面,行政管制也可指为行政基于自我管制的动机,所为国家监督型式与行政内部的审查。在此可略分为行政自我监督(Selbstkontrolle)与外部监督(Fremdkontrolle)两种。后者是指政治上或法院型式的监督。作者在此并细分为为内部与非型式的管制、形式的管制程序与预算财政的管制,加以分别讨论(E)。
      
    经济行政的机关
      
    经济行政任务的具体化与实现,根据基本法第八十三条的规定,基本上是属于「执行权」的任务。作为经济行政的主体的执行权本身,层级与态样均相当复杂。包括联邦与各邦的行政机关、公营企业与基金(Fonds)、透过公法社、财团与营造物所为国家间接行政。在欧体层级尚有所谓的共同体基金(Gemeinschaftsfonds)。在国际经济层级中,世界贸易组织(WTO)、经济合作发展理事会(OECD)、国际货币基金(IWF)、世界银行(Weltbank)、世界智能财产权组织(WIPO)等等均属之(§39)。最后私人或私人团体以行政受托人或行政助手的身份,以及经济性的自治团体(如同业公会)亦得分担经济行政的任务(§ 40, 41, 42)。
    经济行政法各论
      
    在史托伯教授的第二册经济行政法各论中,在体系上主要区分为竞争法(Gewerberecht)、其它竞争法、其它经济分支、补助金法(Subventionsrecht)、公委托法(öffentliches Auftragsrecht)与外贸行政法(Außenwirtschaftsverwaltungsrecht)。竞争法中讨论竞争秩序法与投资法、竞争法的基本原则以及竞争法上出现的竞争形式。其它竞争法则包括餐饮业法、手工业法、运输业竞争法与运输业助成法、银行经济法与证券经济法、保险经济法、营业时间管制法。其它相关的经济分支则有土地经济法、能源经济法、媒体经济法、废弃物经济法、生活必需品经济法、附随经济活动的自由业。由于各论涉及较细致的法规内容以及相应的国情,因而不拟加以深论。
      

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  • TA的每日心情
    无聊
    2015-9-29 17:42
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    [LV.1]初来乍到

    发表于 2015-9-29 13:29:46 | 显示全部楼层
    谢谢 拥有梦想并为之奋斗的青年  是群昵称 求下载币
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  • TA的每日心情
    开心
    2017-2-7 17:31
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    [LV.7]常住居民III

    发表于 2016-8-1 08:55:09 | 显示全部楼层
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  • TA的每日心情
    开心
    2017-2-7 17:31
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    [LV.7]常住居民III

    发表于 2016-8-7 21:07:34 | 显示全部楼层
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  • TA的每日心情

    前天 08:10
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    [LV.6]常住居民II

    发表于 2016-10-24 10:30:23 | 显示全部楼层

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  • TA的每日心情
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    [LV.3]偶尔看看II

    发表于 2017-2-6 15:56:31 | 显示全部楼层
    谢谢楼主分享
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